Da Farsa do Impeachment ao Golpe Parlamentar, por Ricardo Lodi Ribeiro.

 
A articulação que levou à aprovação pela Câmara dos Deputados, no dia 17 de abril de 2016, da autorização para o processamento do impeachment da presidente Dilma Rousseff reproduziu um arco de alianças de certos setores conservadores políticos, empresariais midiáticos e de classe média, sempre dispostos a resistir aos mínimos avanços sociais.  Tal aliança, engendrada em 1954, culminou com o suicídio do presidente Getúlio Vargas, o que adiou em dez anos a ascensão dos anseios golpistas.  A história repetiu-se como tragédia, em 1964, com a deposição do presidente João Goulart pelo golpe civil-militar, abrindo o caminho para a introdução de uma ditadura militar que durou 21 anos e ceifou a vida, a esperança e a liberdade de milhares de brasileiros.  Dando razão à Karl Marx, na obra O Dezoito Brumário de Luís Bonaparte, a história, que da primeira vez reproduziu-se como tragédia, volta a repetir-se como farsa em 2016, consagrada no espetáculo de horrores que se viu na sessão da Câmara dos Deputados que aprovou a abertura do processo contra Dilma, em que não faltou a ode aos torturadores e à ditadura militar.
Porém, ao contrário do que desejam o Deputado Jair Bolsonaro e os seus seguidores, os golpes não são mais como nos anos da Guerra Fria. É preciso dar uma roupagem jurídica a eles, como ocorreu, em 2012, no Paraguai, onde se derrubou o presidente Fernando Lugo por ato do Congresso, e em 2009 em Honduras, onde o presidente Manuel Zelaya foi deposto por ordem da Suprema Corte.  Assim, nos golpes pós-modernos, os militares são substituídos por outros atores institucionais nesse arco de alianças conservadoras.
No atual caso brasileiro, embora não esteja presente a rapidez com que forma intentadas as ações no Paraguai e Honduras, o que se deve ao apoio que o mandato da presidente Dilma Rousseff ainda encontra em importantes segmentos sociais, revelam-se grande semelhança com os precedentes latino-americanos pela mitificação do simulacro jurídico utilizado para modificação dos anseios populares revelados pelas urnas, no afã de viabilizar a imposição de uma agenda política derrotada pelos eleitores.
Por aqui, o pretexto jurídico utilizado para dar um ar de civilidade ao desejo político inconfessável, diante da inexistência de comprovação de qualquer ato de favorecimento pessoal da presidente da república nesse cenário de corrupção endêmica que não poupa qualquer dos grandes partidos nacionais, foi, a partir das brechas oferecidas pelo ordenamento jurídico nacional, a adoção de bruscas alterações na forma de interpretar as normas orçamentárias, a fim de caracterizar condutas, até então aceitas pela corte de contas e referendadas pelo parlamento, como crime de responsabilidade.
Já nos manifestamos mais detidamente nesta coluna, nos artigos de janeiro e março, no sentido de que as condutas adotadas pelo governo Dilma não constituem crime de responsabilidade e já vinham sendo praticadas em outros exercícios financeiros por este e por outros governos, com a aprovação do TCU e do Congresso Nacional.
Porém, não é demais destacar que o processo de impeachment só apura condutas praticadas no atual mandato da presidente da república, em razão de decisão da presidência da Câmara dos Deputados, da Comissão Especial e do Supremo Tribunal Federal ao fundamentar a denegação do mandado de segurança nº 34.130, impetrado pela chefe de Estado contra a inserção no processo de dados estranhos à decisão que recebeu a denúncia, a partir do reconhecimento pela Corte da desnecessidade de provimento jurisdicional diante da evidente restrição do objeto do impeachment às pedaladas fiscais e à abertura dos créditos suplementares por decreto.

Em relação às pedaladas fiscais, que, como já demonstramos nos referidos artigos desta coluna, não se confundem com operações financeiras vedadas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, cumpre considerar que, no caso do único contrato imputado em 2015, relativo ao Projeto Safra, a sua regulação compete ao Conselho Monetário Nacional, ficando a execução a cargo do Ministério do Desenvolvimento Agrário e do Banco do Brasil.  Aqui, a presidente da república, de acordo com as normas do legais do Projeto, não possui qualquer atribuição. Nesse caso, se a norma que prevê o crime de responsabilidade atribuído pelos autores da denúncia ao caso em questão tipifica, no art. 10. 6 da Lei nº 1.079/50, a conduta de ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal, é de se perquirir: que atos praticados pela presidente da república são imputados como criminosos?  Ou que atuação desta configura a conduta descrita no art. 11.3, de contrair empréstimo sem autorização legal, que foi utilizada no parecer do relator da Comissão Especial da Câmara para considerar esta atuação como crime de responsabilidade?  Nenhuma é a única resposta legalmente admitida pelo regramento do Projeto Safra.  No caso em questão, a gestão dos contratos não está na competência presidencial, o que a impede de promover ou determinar a abertura de operação de crédito. Até em razão disso, os denunciantes ou o relator não foram capazes de apontar qualquer ato de abertura de crédito à presidente, já que a prática deste não é a ela legalmente atribuída, sendo conduta estranha ao exercício das suas funções, o que, por si só, inviabiliza a responsabilização da Chefe de Estado, nos termos do art. 86, §4º da Constituição Federal.

Considere-se ainda que a utilização para pagamento de subvenções públicas dos saldos das contas de suprimentos mantidas pela União com bancos públicos era prática que estava de acordo com a jurisprudência pacífica do Tribunal de Contas da União (TCU), sendo verificada desde 2001.  Alegam os defensores do impeachment que as pedaladas fiscais do governo do presidente Fernando Henrique Cardoso teriam sido anteriores à promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), que vedou a realização de operações de crédito entre os bancos públicos e a entidade federativa que os controlam.  Todavia, tal informação não procede, uma vez que esta norma entrou em vigor em 05 de maio de 2000, sendo as pedaladas tucanas do passado a ela posteriores.  Sem falar nas que ocorreram em anos posteriores que também foram avalizadas pelo TCU e pelo Congresso Nacional.
É de ser registrar que o argumento acima não é utilizado para estabelecer em que governo começaram as pedaladas, o que é juridicamente irrelevante, ou ainda para justificar um erro em outro, mas tão somente para revelar que, até o ano de 2015, essa conduta era livremente utilizada na gestão orçamentária da União e dos Estados, até que a decisão do TCU, que recomendou ao Congresso Nacional a rejeição das contas do Governo Federal em 2014, dissesse, de forma inédita e modificadora dos seus entendimentos anteriores, que tais práticas eram ilegais, levando o Governo a abandoná-las.  Também não impressiona o argumento de que, a partir de 2014, tais práticas foram realizadas em volumes mais expressivos, dada a visão então dominante de que tal procedimento era compatível com as normas orçamentárias vigentes no país e a necessidade exigida pela crise que então se instalava em nossa economia.
No que se refere à abertura de créditos suplementares por decreto, não se pode considerar que seja medida violadora da lei orçamentária, uma vez que o art. 4º da LOA/15 a autoriza sob a condição de cumprimento da meta de superávit primário, o que, em virtude do princípio da anualidade orçamentária, só pode ser verificado no final do exercício, quando a meta primária já havia sido alterada pelo Congresso Nacional e atendida pelo governo.
Restou evidenciado ao longo do processo na Comissão Especial que os relatórios bimestrais de acompanhamento de receitas e despesas não têm o condão de estabelecer, como quis a denúncia, a conclusão de que a meta primária teria deixado de ser cumprida, mas, tão somente de vedar a realização de despesas discricionárias.  Tendo sido a meta primária alterada com a aprovação do PLC nº05/15, não há que se falar em descumprimento do artigo 4º da LOA/15, pois a condição nele prevista, cujo implemento poderia retirar a validade dos decretos que abriram créditos suplementares, jamais foi realizada.  Por outro lado, qualquer vício que porventura existisse na conduta presidencial teria sido sanado pela aprovação do referido projeto de lei pelo Congresso Nacional.  Assim, não faz sentido que este considere criminosa uma conduta que foi por ele referendada.
Ademais, não se pode confundir a gestão financeira, relativa à execução dos gastos, submetidos à meta fiscal, e cujo instrumento de atuação do Governo são os decretos de contingenciamento, como a abertura de créditos suplementares que, por si só, não envolve a autorização para o aumento das despesas e nem compromete o atingimento da meta primária.
Por fim, cumpre ressaltar que a abertura de créditos suplementares por decreto, em desobediência à meta, também é procedimento que vem sendo adotado pela União e pelos Estados desde 2001, nunca tendo sido objeto de censura ou restrição pelo Tribunal de Contas da União e pelo Congresso Nacional, devendo a virada jurisprudencial adotada em 2015 ter efeitos prospectivos, não atingindo a fatos ocorridos antes da mudança do critério jurídico adotado pelos órgãos de controle externo.
Deste modo, a redução da meta fiscal do superávit primário no final do exercício de 2015 foi aprovada pelo Congresso Nacional a despeito de procedimento idêntico adotado em 2014 ter fundamentado a proposta de rejeição das contas do exercício anterior pelo TCU. Nesse sentido, o Congresso Nacional convalidou o procedimento adotado pela presidente da república.  Seria admissível que o mesmo Congresso que vinha acolhendo uma prática reiteradamente observada pela Administração passe a, retroativamente, considerá-la como crime de responsabilidade? A resposta só pode ser negativa, salvo se os parlamentares se considerassem coautores dele.
É claro que se pode pretender mudar o entendimento em relação a posicionamentos anteriormente esposados. Os Tribunais costumam fazê-lo, mas sempre resguardando os efeitos passados em relação à mudança na interpretação da lei, sob pena de restar violada a segurança jurídica. No caso concreto, é forçoso reconhecer que mudar as regras para o passado para cassar o mandato presidencial, não afronta apenas a segurança jurídica, mas a própria democracia, não tendo respaldo no ordenamento jurídico.
Deste modo, não havendo a caracterização do crime de responsabilidade nas condutas imputadas à presidente da república pelos denunciantes, a autorização para abertura de processo de impeachment por outras razões não encontra amparo constitucional, constituindo uma grande farsa.
A farsa se revela com grande intensidade pelo caráter público das negociações em andamento há meses entre políticos amplamente citados em denúncias de corrupção para fazer do vice-presidente, abertamente engajado nas articulações do impeachment, o titular do cargo maior do país.  Muito se cogita sobre a expectativa de diversos congressistas de que a conspiração desague no abafamento do clamor público e do ímpeto nas investigações em andamento sobre atos de corrupção praticados por uma grande parte da classe política nacional.
Não se nega que muitos manifestantes favoráveis ao impeachment e ainda algumas autoridades que participam das investigações com elevado espírito público, acreditem honestamente que vão derrubar todos os envolvidos em atos de improbidade, passando o país a limpo.  Ocorre que isso não está no script da aliança conservadora que, desde a apuração das eleições, tenta derrubar Dilma, e que alicerça todo o movimento contestatório do seu mandato, o que levou à paralização do país.  Afinal, como amplamente destacado pela imprensa internacional, quem aprovou o impeachment na Câmara, não foram as ruas, hoje divididas, mas políticos seriamente envolvidos com atividades ilícitas.
É que, com todo o respeito, a questão do impeachment em nada se relaciona com a corrupção, quesito em que governo e oposição travam uma batalha acirrada ver quem está mais sujo. Aliás, a presidente Dilma, contra quem não há qualquer inquérito ou processo em andamento, se sai bem melhor do que seus principais algozes, a julgar pela delação premiada do Senador Delcídio Amaral, que revelou que a presidente da república teria afastado os elos de improbidade que os ligavam à Furnas e à Petrobras, despertando a ira de muitos deles.
Por essa e por outras, não pode ser levada a sério a motivação ética de um pedido de impeachment processado nos termos e pelos atores atuais.  A despeito de ser mais do que desejável a apuração profunda, serena e respeitadora das garantias constitucionais em relação a todas as teias promíscuas que ligam o mercado aos agentes públicos, é forçoso reconhecer que, hoje, o que distingue governo e oposição não é questão de índole moral, mas política. Com a fragilização do quadro econômico, as elites que mantinham uma aliança estratégica precária com o lulismo decidiram que não mais precisavam dela e passaram a investir em um projeto próprio de poder. Assim, Dilma e Lula não lhes servem mais.
Por outro lado, um elemento apoteótico da farsa, é aprovação do pedido de impeachment por condutas orçamentárias por uma Câmara dos Deputados presidida por Eduardo Cunha, réu em um processo cuja denúncia foi recebida pelo STF, por unanimidade, acusado de atos de corrupção passiva e lavagem de dinheiro por seu envolvimento em desvios na Petrobras.   Ademais, a casa legislativa é hoje composta por centenas de deputados acusados de irregularidades no trato da coisa pública, que fundamentaram os seus votos pelas razões mais bizarras, todas elas diversas das condutas orçamentárias imputadas à presidente.
É evidente que para o sucesso da farsa, vale misturar todos os assuntos para promover o juízo final de índole política de Dilma, como o que se viu na aprovação da abertura do processo de impeachment pela Câmara dos Deputados, pouco importando a comprovação da prática de crime de responsabilidade por ela ou a adoção das mesmas condutas orçamentárias por vários governantes brasileiros, incluindo o seu sucessor constitucional.
Em outro giro, aos poucos revelam-se informações advindas da empresa Odebrecht de que a Lava Jato poderá atingir a quase todos os partidos do Congresso Nacional e ao governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, além de outras instituições brasileiras. Com isso, a aliança conservadora corre para aprovar o impeachment da presidente Dilma Rousseff com base nas pedaladas fiscais, ainda que sem motivo jurídico para tanto, como já ficou claro para a sociedade brasileira.
Deste modo, parece assistir razão ao Governador do Maranhão, Flavio Dino, quando sustentou que a única forma da Operação Lava Jato continuar, no sentido de fazer uma limpeza geral é, por incrível que pareça, barrar o golpe parlamentar da oposição que consiste em aprovar impeachment pelas pedaladas fiscais. Nesse cenário, o sistema político viciado livrar-se-ia de Dilma para deixar tudo como está.
Agora, com as investigações chegando a setores muito poderosos fora das hostes petistas, a Operação Lava Jato vive sua prova de fogo. Precisa demonstrar que os seus objetivos não são político-partidários em um ambiente parlamentar em que já se defende abertamente a anistia para Eduardo Cunha.
Por outro lado, as intenções da articulação para o fortalecimento da solução de preservação do poder dos sucessores constitucionais da presidente da república ficam mais claras com a estratégia para que o TSE desmembre a apuração das irregularidades da campanha eleitoral de 2014, de modo a preservar o vice-presidente de uma eventual impugnação da chapa, assim como foi feito em relação ao arquivamento dos pedidos de impeachment de Michel Temer pelos mesmos atos imputados à Dilma Rousseff.
Deste modo, a farsa do impeachment se consolida em golpe parlamentar com a consagração do governo sem voto para deleite do 1% do alto da pirâmide social que não precisará mais fazer concessões aos segmentos populares que, em certa medida, eram atendidos pelas políticas públicas petistas. Como se revela no documento do PMDB, Uma Ponte para o Futuro, em que exsurgem alguns pontos centrais de um eventual Governo Temer, sacrifícios serão impostos à população, como a desvinculação das receitas orçamentárias para saúde e educação, o aumento do superávit primário, ainda que em detrimento de despesas com pessoal e sociais e a flexibilização dos direitos trabalhistas.  É forçoso reconhecer que nenhum candidato que se submeteu ao escrutínio popular teve a coragem de assumir tais bandeiras, especialmente na chapa vencedora.  Mas como o governo advindo do golpe parlamentar não precisa de votos, outros setores sociais são destinatários de suas intenções e palavras.
Como se vê, o processo de impeachment não trata de ética ou moralidade, mas só de disputa política. Porém, no presidencialismo, o uso do processo de impeachment para retirar um governo impopular é abrir uma caixa de Pandora que ameaça à democracia, máxime quando se lança mão de expedientes que fragilizam as garantias constitucionais do cidadão e ao devido processo legal.
Vale destacar que há muita gente com formação jurídica sólida dizendo que impeachment não é golpe porque está previsto na Constituição.  Outros igualmente ilustrados afirmam que de golpe não se trata, pois, a medida foi aprovada pela Câmara dos Deputados, onde restaram assegurados o contraditório e a ampla defesa. Porém, embora seja um processo marcado com certo cunho político, já que a cargo das casas legislativas, a sua previsão constitucional não legitima a aplicação do instituto fora dos casos previstos como crime de responsabilidade, o que exige uma apreciação que não pode se dar fora das balizas do Direito. Se a maioria qualificada do parlamento o aprova fora desses casos, é golpe sim.
Por outro lado, já superamos os tempos em que a legitimidade da atuação estatal repousava exclusivamente no respeito à competência para a prática do ato e na observância da aplicação formal dos princípios processuais, independentemente dos aspectos materiais da medida.
No entanto, no Estado Democrático de Direito, conquistado a duras penas em nosso país, a juridicidade não se resume à ideia de legalidade formal, se traduzindo, como destaca o constitucionalista alemão Otto Bachof, no fruto da simbiose entre a soberania popular e a tutela dos direitos fundamentais.  Com o pluralismo jurídico das fontes normativas que caracteriza nossos tempos, e a consequente crise do positivismo formalista, baseado no monismo jurídico fundado na soberania estatal e na norma fundamental, o conceito de juridicidade vai substituindo o de legalidade, que, por sua vez, ultrapassa o aspecto meramente formal para se submeter aos parâmetros materiais mais amplos da razoabilidade.
No caso em questão, fica claro que, apesar de ter sido estabelecida pela instituição constitucionalmente competente, a decisão da Câmara dos Deputados que aprovou o pedido de abertura do processo de impeachment não guarda qualquer gota de juridicidade que ultrapasse a alegoria meramente formal encobridora de suas reais finalidades, uma vez que não promoveu a mais singela apreciação sobre a subsunção aos dispositivos legais que tratam de crime de responsabilidade das chamadas pedaladas fiscais e da abertura de créditos suplementares por decreto.  Evidenciou-se que a quase totalidade dos parlamentares sequer chegou a compreender a questão em discussão.  E também que isso pouco era relevante para eles.  Era preciso suprimir o mandato da presidente da república por qualquer razão, e foram apresentadas as mais variadas, ainda em flagrante desvio de finalidade, como destacado pelas fundamentações reveladas expressamente pelos próprios parlamentares, cuja argumentação não passou nem perto das questões orçamentárias em discussão, que serviram de mero pretexto mal engendrado para a abertura do processo, mas que depois foram solenemente abandonadas pelos deputados.
Porém, aprovar o impeachment por outro motivo que não os apontados no relatório da Comissão Especial e na petição dos juristas aprovada pela presidência da Câmara dos Deputados, significa a consagração da possibilidade de afastamento do presidente da república independentemente da existência de crime de responsabilidade, a partir de uma decisão do parlamento de chamar para si com exclusividade a definição sobre o futuro da nação, suprimindo as atribuições do titular de outro Poder, em violação à separação de poderes e à vontade do eleitor, o que evidentemente não é agasalhado pela Constituição.
Ao abandonar a apreciação sobre os supostos crimes de responsabilidade na aprovação do processo de impeachment, a Câmara dos Deputados arvorou-se em detentora de um papel que a Constituição Federal não lhe conferiu para mudar o governo da República.  Trata-se de uma intervenção política que se traduz em golpe parlamentar.
A imprensa internacional, em sua quase totalidade, não teve a dificuldade por aqui encontrada de designar como golpe, o acolhimento do processo de impeachment de Dilma Rousseff, por conta das pedaladas fiscais, comandado por um Presidente da Câmara que é réu em ação penal por corrupção, a partir da ideia de que a aceitação do pedido de impeachment pela Câmara dos Deputados por razões orçamentárias mal justificadas foi um golpe dirigido a beneficiar vários investigados por corrupção em nosso país.
Cabe agora ao povo, titular do poder soberano, mobilizar-se para que os mesmos vícios não sejam perpetrados pelo Senado Federal, a fim de que, como diria Chico Buarque, a nossa Pátria-mãe tão distraída finalmente possa perceber que vem sendo subtraída por tenebrosas transações.

O impeachment entre o espírito e a lei, por Ricardo Lodi Ribeiro.

No parecer do relator da Comissão Especial do Impeachment no Senado Federal, Senador Antonio Anastasia, aprovado por 15 x 5 votos, ficaram mais claras as teses jurídicas que fundamentam a caracterização como crime de responsabilidade as imputações atribuídas à Presidente Dilma Rousseff concernentes no atraso de pagamento das subvenções econômicas no âmbito do Plano Safra e na edição de seis decretos de abertura de créditos suplementares.   No entanto, tais teses não amparam tais alegações como a seguir será demonstrado.

Em relação ao atraso do pagamento das subvenções econômicas devidas pelo Governo Federal ao Banco do Brasil no âmbito do Plano Safra, em 2015, considerado pelos denunciantes como operação de crédito vedada pelo artigo 35 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), ensejadora do crime de responsabilidade, o relatório sustenta que o conceito de operação de crédito do artigo 29, III, da LRF vai muito além do que há muito se conhece no direito privado, e do que possa ser revelado pelo sentido literal do aludido texto legal, englobando todas situações em que o Governo se torna devedor do banco público.   Ao contrário do que ocorre nas chamadas pedaladas fiscais, identificadas inapropriadamente como operação de crédito pelo Tribunal de Contas da União (TCU) emrelação às contas do Governo de 2014, e que não são objeto do processo de impeachment, o inadimplemento de subvenções econômicas no âmbito do Plano Safra sequer constitui adiantamento de recursos que a União deva aos beneficiários de prestações públicas. 

Neste programa governamental a relação de crédito se dá entre o Banco do Brasil e o agricultor.  O Governo paga, de acordo com a Lei nº 8.427/92, uma subvenção econômica relativa à flexibilização dos juros praticada pelos bancos.  Ou seja, o BB empresta dinheiro para os agricultores com taxas beneficiadas e o Governo lhe paga a diferença entre a taxa de juros praticada e a taxa de mercado.  Ora, do eventual atraso no pagamento da subvenção econômica para o BB não nasce uma operação de crédito, e tampouco há qualquer antecipação de pagamento que a União devesse aos agricultores.  O que há é a prática de juros mais baixos do que os praticados pelo mercado financeiro, devendo o Governo uma subvenção ao banco em função dessa diferença.

Embora reconheça que tal interpretação não deriva da literalidade do texto, o parecer do relator defende que a aplicação do dispositivo ao caso decorre do espírito da lei, baseado na ideia de responsabilidade fiscal.

O que o parecer do Senador Anastasia denomina de espírito da lei, é revelado na interpretação jurídica pelo aspecto teleológico da norma, que nos revela a intenção reguladora do legislador.  De acordo com o raciocínio chancelado pela Comissão Especial, não se nega que o inadimplemento das subvenções econômicas está contemplado por  qualquer das expressões contidas na referida norma legal, que define operação de crédito como “compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”, sendo a ela equiparada pelo §1º do mesmo artigo “o  reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação.”

E nem poderia ser diferente, uma vez que o próprio texto não permitiria, sequer a fórceps, o enquadramento do inadimplemento das subvenções econômicas no aludido dispositivo legal.  Contudo, segundo o relator, a caracterização deste como operação de crédito derivaria da cláusula geral, “outras operações assemelhadas” que, segundo a tese de sua excelência, autorizaria, em nome do princípio da responsabilidade fiscal, que fossem atraídas para a disciplina da norma em exame qualquer forma de endividamento, presente ou futura, do Governo com os bancos públicos, decorrentes de quaisquer atos jurídicos sejam eles derivados da vontade, da lei ou decorrentes de atos ilícitos.

O problema é que o inadimplemento de uma obrigação ex-lege, como é o pagamento de subvenções econômicas no âmbito do Plano Safra, não pode ser enquadrado em qualquer dos sentidos possíveis oferecidos pela literalidade do texto legal, uma vez que todos os institutos jurídicos elencados pelo artigo 29 da LRF guardam traços comuns de semelhança, que delineiam o núcleo central de uma operação de crédito,  há muito revelada pelo Direito Privado como sendo um contrato em que o credor bens fungíveis (geralmente dinheiro) de seu patrimônio para o devedor, que se compromete a devolvê-lo, ou o seu equivalente da mesma espécie e quantidade, em determinado prazo.  Assim, a operação de crédito dá-se pela troca de uma prestação presente pela promessa de uma prestação futura, pressupondo a existência de um aspecto temporal e o elemento confiança. Quase sempre a celebração do contrato de operação de crédito envolve o pagamento de juros pelo devedor, o que, no entanto, não é elemento essencial do contrato. Aliás, a presença de juros em um contrato não o caracteriza como operação de crédito, uma vez que pode estar presente em qualquer relação contratual, especialmente quando destina-se a mensuram o inadimplemento no cumprimento da obrigação por uma das partes.

Note-se que esses elementos centrais estão presentes em todos os negócios jurídicos elencados pelo art. 29 e o seu §1º da LRF. Todos eles derivados da vontade, e não da lei.  Todos eles envolvendo a transferências de bens do credor para o devedor.  Todos eles prevendo a restituição de tais valores para o credor.  As formas jurídicas adotadas em cada um dos negócios jurídicos acima aludidos preservam esses elementos essenciais das operações de crédito e a sua previsão pela lei revela uma enumeração exemplificativa que não se desprende destes, sequer, no que se refere à cláusula geral “operações assemelhadas”, que não alcança, pois fora dos limites possíveis oferecidos pelo texto, outros negócios jurídicos que não se assemelhem, a partir dos seus elementos centrais, com os enumerados no texto.

Deste modo, o enquadramento do inadimplemento de subvenções econômicas no conceito de operação de crédito do art. 29, III, da LRF não deriva de um processo de interpretação da lei, mas de uma tentativa de sua integração analógica a partir do ao recurso ao chamado de princípio da responsabilidade fiscal.  Porém, tal iniciativa não é permitida em nosso ordenamento jurídico, uma vez que as normas proibitivas, como a que deriva da combinação do art. 29, III, com o art. 36, ambos da LRF, que veda a realização de operação de crédito entre a entidade pública e o banco por ela controlado, não comporta integração, uma vez que não oferece lacuna a ser colmatada. Deste modo, são vedadas apenas aquelas operações previstas na norma vedatória. Ainda que assim não fosse, a integração por analogia oferece a possibilidade de aplicação de uma norma jurídica a casos nela previstos a partir de uma relação de identidade valorativa entre as duas situações, o que evidentemente não se revela entre o contrato de operação de crédito e o inadimplemento de uma obrigação ex-lege, duas figuras que não guardam qualquer similitude.  Aliás, nosso ordenamento jurídico não prevê operações de crédito que não sejam derivadas da vontade, mas da lei.  A expressão operação envolve um conjunto de meios convencionais empregados para atingir a um resultado comercial ou financeiro, não englobando a obrigação decorrente da prática de um inadimplemento contratual ou decorrente de lei.

Em sentido contrário, alega o relator da Comissão Especial do Senado que a expressão operações assemelhadas garante a prevalência do conteúdo sobre a forma, fazendo com que a expressão operação de crédito seja aplicada a qualquer situação em que o ente público passe a ser financiado pelo banco público.  Esse raciocínio é bastante tortuoso porque a prevalência do conteúdo em detrimento da forma é doutrina aplicável aos casos de desarmonia entre os dois elementos, quando se admite o afastamento da forma para o atingimento da essência do negócio jurídico que originalmente já era subjacente a uma forma que com ela não se coadunava.  Por certo, tal raciocínio não pode ser aplicado ao Plano Safra que, desde 1992 vem produzindo os seus regulares efeitos para os agricultores, instituições financeiras e Governo, não havendo que se buscar em suas molduras legais outra natureza jurídica que não a de subvenção econômica, obrigação decorrente da lei, e não do contrato, e que jamais poderia ser transmutada para uma relação contratual de crédito.

Ao aceitar a tese de que operação de crédito é conceito tão amplo que abarca todas as relações jurídicas em que a administração pública venha, ainda que no futuro distante, se tornar devedora em face do inadimplemento de suas obrigações, seria reconhecer que o Estado não poderia sequer contratar com os seus bancos, diante da possibilidade, sempre presente, de quedar-se inadimplente, promovendo o surgimento de um financiamento, configurando um crime de responsabilidade, o que é tese que deve ser afastada por absurda.

Por outro lado, o relator, a despeito de não identificar qualquer ato da Presidente da República que pudesse, no âmbito do Plano Safra, ser caracterizado como operação de crédito, procura extrair a responsabilidade presidencial do dever de zelo compatível ao de direção superior da Administração Pública Federal, nos termos do art. 84, II, da Constituição Federal, confundindo a supervisão geral que o Chefe do Poder Executivo tem sobre os seus subordinados, a quem pode delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas, com a atribuição originária de competência legal a outra autoridade, cujo o feixe de atribuições concentra as atividades inquinadas pelos denunciantes de atentatórias à Constituição.   Na verdade, sendo as competências para a gestão financeira das subvenções econômicas do Plano Safra atribuídas diretamente pela lei ao Ministro da Fazenda, e não ao Presidente da República, a conduta descrita no relatório jamais poderia ter sido atribuída à Chefe de Estado.

Vale destacar que, embora o Plano Safra exista desde 1992, o TCU nunca considerou que o inadimplemento da União no pagamento de subvenções econômicas ao Banco do Brasil se caracterizasse como operação de crédito.  Ao contrário, chegou inclusive negar a natureza jurídica creditícia ao saldo devedor do Governo nas contas de suprimento com bancos públicos. Alegam os defensores do impeachment que a jurisprudência do TCU dominante até 2014 não pode ser aplicada ao caso em questão em razão ao montante e ao período de atraso dos pagamentos verificados.

Naturalmente que tal argumento não pode ser aceito em razão da impossibilidade de se modificar a natureza de uma relação jurídica em virtude dos montantes envolvidos.  Seria tão disparatado quanto negar a aplicação da jurisprudência de décadas do Supremo Tribunal Federal,no sentido de não constituir crime de estelionato a emissão de cheque pré-datado sem fundos a um caso concreto, em razão do alto valor do cheque. Deste modo, o atraso no pagamento de uma subvenção econômica jamais poderia autorizar a sua mutação em operação de crédito em razão do seu alto valor e do tempo decorrido entre o vencimento e a liquidação da dívida.

Em relação à edição de seis decretos de abertura de créditos suplementares em 2015, a alegação do relator de que a medida constituiria violação do artigo 4º da LOA/15, que determina a compatibilidade dos atos com a meta primária, parte do pressuposto que o atingimento dessas metas está relacionado não só à execução financeira, mas também à programação orçamentária.  Ou seja, de que a existência de insuficiência das receitas para satisfazer as despesas conforme aferido pelo relatório bimestral de receitas e despesas previsto no art. 9º da LRF teria o condão de impedir a abertura de créditos suplementares, independentemente da compatibilidade material de cada um destes com o atingimento da meta.

Tal construção, além ilegal, por ignorar que o art. 4º,§ 1º da LRF, que estabelece que as metas fiscais contidas na LDO são anuais, não se apoia em qualquer outro dispositivo,uma vez que a única consequência que o art.9º da LRF estabelece para a insuficiência apurada pelos relatórios bimestrais das receitas necessárias a suportar as despesas é o contingenciamento do empenho dos gastos discricionárias, não produzindo qualquer efeito em relação à previsão orçamentária, conforme indicado pela denominação da seção IV desta última lei, onde se insere o referido dispositivo legal:”Da Execução Orçamentária e do Cumprimento de Metas”.  Na verdade, o raciocínio parte da confusão entre a gestão financeira, relativa à execução dos gastos, submetidos à meta fiscal, e cujo instrumento de atuação do Governo são os decretos de contingenciamento, como a abertura de créditos suplementares que, por si só, não envolve a autorização para o aumento das despesas e nem compromete o atingimento da meta primária. A rigor, mesmo em face da abertura de créditos suplementares, se os relatórios bimestrais não apontam a suficiência de receitas para fazer frente às despesas do período, há o contingenciamento das despesas discricionárias, não havendo que se falar em comprometimento da meta primária.  Assim, é abertura de créditos discricionários, por não alterar os limites de contingenciamento, não influencia no atingimento da meta primária, objetivo vinculado à execução financeira e não à programação orçamentária.

Deste modo, nos termos em que os dispositivos análogos ao art. 4º da LOA/15, que nos últimos anos sempre tem estado presentes na lei de orçamento, sempre foram interpretados pelas consultorias jurídicas dos três poderes da República e pelo Tribunal de Contas da União, tal condição estabelecida pela lei de orçamento para a abertura de créditos suplementares por decreto não se traduz em impedimento para a sua efetivação enquanto a meta primária não for cumprida pela integralidade do Governo Federal à luz dos relatórios bimestrais, que não possuem esse papel, mas da necessidade de verificação se a abertura de cada um desses créditos agride ou não a obtenção da aludida meta.

Em outra construção juridicamente inadequada, o parecer aprovado pela Comissão Especial do Senado afirma que o superávit financeiro do ano anterior sempre tem o efeito negativo sobre a meta primária quando aplicável em despesa primária.  Ou seja, na visão do relator, toda a receita decorrente de superávit financeiro deve ser reservada a minorar o déficit primário.  Na verdade, a tese enfrenta dois problemas insuperáveis.  O primeiro decorre do fato da interpretação, que não tem qualquer lastro legal, apoiar-se na confusão entre a gestão financeira e a autorização orçamentária.  Ao contrário do que afirmado no relatório, a abertura de crédito suplementar não altera em nada a meta primária pois não se traduz em autorização para a efetivação do gasto, cujo o instrumento de controle não é o orçamento, mas o decreto de contingenciamento. Em segundo lugar por desconsiderar que quase sempre, no caso dos seis decretos em 99% das situações, a receita decorrente de superávit financeiro e do excesso de arrecadação tem vinculação à despesa específica, seja em função de lei ou de convênios, não podendo ser gasta em outras finalidades conforme determinado no parágrafo único do art. 8º da LRF.  Logo, é proibida a utilização desses recursos para a composição do superávit primário, como parece sugerir o parecer, por destinação se traduziria em violação das finalidades legais desses recursos que foram objeto de superávit financeiro e de excesso de arrecadação.  Por isso, a utilização desses dois instrumentos necessários à abertura de créditos suplementes não leva ao aumento dos gastos do Governo Federal como um todo, o que constitui a preocupação da meta primária, mas ao aumento da qualidade do gasto público por afetá-lo às finalidades das fontes que autorizaram a criação de suas receitas.

Por outro lado, ainda que, como pretende o relatório, a abertura de crédito estivesse condicionada, não à sua compatibilidade material com a obtenção da meta primária, mas à circunstância temporal de queno momento em que o decreto vem ao mundo jurídico exista plena adequação de todo o Governo à meta primária, vale destacar que o art. 4º da LOA/15 prevê uma condição futura e incerta, desrespeito à meta, cujo ocorrência afastaria a eficácia dos decretos de abertura do crédito suplementar.  Ou seja, uma condição resolutória cujo implemento só seria possível verificar ao final do ano, haja visto o caráter anual não só do orçamento, mas da própria meta, nos termos do art. 4º, §1º, da LRF.  Tendo a meta sido modificada pela Lei nº 13.199/15, oriunda do PLN nº 5/15, o seu atingimento em 31/12/15, configurou a ausência de implemento da condição resolutória que afastaria a validade dos decretos.  Com isso, estes são confirmados pelo Congresso Nacional.

Naturalmente não pode o Congresso Nacional, que convalidou os decretos de abertura de créditos suplementares por lei, a partir de transparente discussão parlamentar sobre a necessidade de tal norma para a validação dos atos presidenciais, poucos meses depois, venha a considerar que tais condutas podem fundamentar crime de responsabilidade por falta de autorização legal.

Cumpre destacar que a produção de efeitos da lei que altera a meta em relação a todo o exercício financeiro é matéria que já foi objeto de apreciação pelo TCU, em relação ao julgamento das contas do Presidente da República em 2009.  Naquela oportunidade, a Corte de Contas entendeu os limites de contingenciamento do exercício poderiam se referir à meta que fora objeto de alteração por lei, mesmo que os decretos de contingenciamento já adequados à nova meta tenham sido editados no período entre o encaminhamento do projeto de lei para o Congresso e a sua aprovação.

Como fundamento para justificar a aplicação retroativa da decisão em sentido contrário do TCU, em outubro de 2015, em relação aos decretos editados em julho e agosto do mesmo ano, o relatório procura afastar a aplicação do precedente do TCU de 2009 sobre a situação recente sob o argumento de que o que a Corte de Contas julgou naquela época não era a possibilidade de abertura de crédito suplementar entre a data do encaminhamento do projeto de lei que muda a meta primária e a sua aprovação pelo Congresso Nacional, mas a possibilidade de as regras de contingenciamento refletirem a nova meta proposta, durante a tramitação do projeto de lei a ela relativo.  O argumento não procede, uma vez que a relevância do referido precedente do TCU está na possibilidade da aprovação legal de uma nova meta poder ser aplicada em relação a condicionamentos que a ela subordinam-se durante o tempo que a proposta tramitou no Parlamento. Aliás, se a nova meta retroage para modificar os limites de contingenciamento, fenômeno diretamente relacionado com o atingimento do resultado primário, com muito mais razão é aplicável retroativamente em relação à autorização para abertura de crédito suplementar, que não se refere diretamenteà obtenção de superávit primário.

A segurança jurídica não admite que o TCU, que em 2009 decidiu que a lei que modifica a meta aplica-se em relação a todo o exercício, inclusive no que tange aos atos originados antes da sua aprovação, e em outubro de 2015 modifique o seu entendimento para atingir a situações ocorridas em julho e agosto do mesmo ano.  Mais grave ainda é considerar a possibilidade de caracterizar como criminosa a conduta adotada de acordo com o entendimento jurisprudencial que prevalecia ao tempo de sua prática e que foi referendada pelo próprio Parlamento.

Como se vê, os argumentos apresentados no relatório aprovado pela Comissão Especial do impeachment não possuem fundamento jurídico, nada mais representando do que uma tentativa de criminalizar a gestão da política fiscal em momento de crise, a partir da adoção de novas e inadequadas formas de interpretar os institutos de direito financeiro de modo a, artificialmente, gerar condutas que, em tese, pudessem ser caracterizadas como crime de responsabilidade, em graves violações ao devido processo legal, à segurança jurídica, e à previsibilidade das condutas reprovadas pelo ordenamento.

Assim, a busca do espírito da lei não é implementada pelos recursos que o Direito oferece, mas por uma visão subjetiva do intérprete a respeito da ideia de responsabilidade fiscal que entroniza o equilíbrio orçamentário sobre todos os outros interesses do Estado, inclusive sobre o pagamento de despesas obrigatórias e vinculadas a finalidades específicas.  Em outras palavras, em nome da garantia do pagamento dos encargos da dívida pública em favor dos rentistas, admite-se o inadimplemento do pagamento de salários, de prestações sociais, de compromissos assumidos com fornecedores, procurando limitar pelo Direito as escolhas trágicas de momentos difíceis em favor dos rentistas, criminalizando outras opções mais adequadas aos interesses da população e às opções manifestadas pelo poder soberano do povo. 

Em outro giro, é preocupante verificar que que em nome da previsibilidade do planejamento orçamentário, se adote a possibilidade da criminalização de condutas que não eram previstas como crime no momento em que foram praticadas.  Fica patente que o motivo pelo qual o pedido de impeachment vai avançando no Congresso Nacional em nada se relaciona com as condutas que são formalmente atribuídas à Presidente Dilma, em uma completa fragilização do regime presidencialista e da vontade democraticamente manifestada pelo povo, soberano detentor de todo o poder.

  Porém, como nos ensinou Ronald Dworkin, os direitos devem ser levados a sério, o que, nesse caso, se faz ainda muito mais necessário quando estamos diante da segurança jurídica, da democracia e das garantias constitucionais, elementos pilares do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição de 1988, que pôs fim um longo período discricionário quando os direitos não eram levados a sério, como agora parece sugerir o parecer aprovado pela Comissão Especial.

* Ricardo Lodi Ribeiro é Professor Adjunto de Direito Financeiro da UERJ